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Economie circulaire et Droit

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Auteur : Dominique Nazet Allouche, Aix Marseille Université, CNRS, Université de Pau, Université de Toulon, CERIC – DICE UMR 7318 – Courriel : d.nazet.allouche@gmail.com

Le droit ne peut être tenu à l’écart de la promotion de l’économie circulaire. Il en est un outil, un instrument précieux, même si la notion d’ « économie circulaire » vient tout juste de recevoir sa consécration juridique dans le droit français. Mais le droit est-il en adéquation avec un tel objectif économique ? Il paraît indiscutable qu’il convient de l’adapter si l’on veut favoriser la mise en œuvre de principes d’économie circulaire. Si la norme est susceptible d’être un obstacle au développement de cette dernière dans la mesure où certaines règles peuvent constituer des verrous, elle peut aussi être mise à son service.

Certains pays ont déjà instauré des politiques nationales à cet effet et ont, pour ce faire, utilisé l’outil législatif. Tel est le cas au Japon et en Chine.   En Europe, les Pays-Bas et l’Allemagne se sont engagés dans cette voie.

En France,  où en est-on ? L’Union européenne (UE) est-elle une alliée dans cette quête ? Autrement dit, l’UE est-elle, ou peut-elle être, une force d’impulsion dans l’élaboration des normes destinées à favoriser le développement de l’économie circulaire? Le droit national se montre-t-il plus audacieux que le droit européen?

I – L’UNION EUROPÉENNE : UN MOTEUR ?

L’intervention de l’UE est primordiale. En effet, une économie circulaire efficiente nécessite l’élaboration de politiques régionales intersectorielles, en Europe comme dans les autres régions du Monde. En outre, dans la mesure où les normes qu’elle produit s’imposent aux Etats membres, tenus de transposer les directives dans leur droit national, l’UE peut servir de moteur, conduisant les Etats à faire ce qu’ils ne feraient peut-être pas d’eux-mêmes.

A. Les prémices

L’UE s’est engagée dans la voie de l’économie circulaire depuis quelques décennies, lorsque le modèle linéaire était encore peu contesté.  Quand la réflexion sur un modèle économique alternatif s’est développée, l’UE a affiché la promotion de l’économie circulaire comme objectif européen.

Une préoccupation actée depuis 2010. Évoqué dans la stratégie Europe 2020, le développement de l’économie circulaire est inscrit dans le Programme d’action pour l’environnement (PAE) de l’UE à l’horizon 2020. Ce programme met l’accent sur la transformation des déchets pour produire des ressources, en renforçant la prévention, la réutilisation et le recyclage, ainsi que l’élimination progressive du gaspillage et des pratiques préjudiciables telles que la mise en décharge. Par ailleurs, devant l’aggravation du stress hydrique, la nécessité d’une action renforcée en faveur d’une utilisation plus efficace de l’eau est soulignée. En outre, le PAE en cours prévoit, de manière générale, l’amélioration de la mise en œuvre de la législation européenne.

Dans une communication du 25 septembre 2014,  la Commission émet des propositions pour promouvoir l’utilisation efficace des ressources. Des objectifs chiffrés sont définis afin de tendre vers une société du recyclage (par exemple, interdiction de mise en décharge des déchets recyclables à partir de 2025).

Une définition de l’économie circulaire restrictive. Pour l’UE, et plus spécialement la Commission  européenne, l’économie circulaire repose sur la réutilisation, la réparation, la rénovation et le recyclage des matériaux et produits existants. L’objectif principal de la Commission consiste donc à transformer les déchets en ressources. Ce qui explique la raison pour laquelle l’action de l’UE est, aujourd’hui, essentiellement axée sur la gestion de déchets.

La règlementation relative aux déchets : une approche partielle mais concrétisée. Si les premières mesures datent de 1975, le cadre juridique s’est progressivement enrichi. L’UE a développé une réglementation relativement fournie et complexe, par l’intermédiaire d’un cadre général et de réglementations spécifiques.

– Concernant le cadre général, la directive 2008/98 impose aux Etats membres l’adoption de mesures assurant en priorité la prévention des déchets, ou à défaut leur réemploi, recyclage ou autre méthode de valorisation, et seulement en dernier lieu leur élimination, le tout sans nuire à la santé ni à l’environnement. Les Etats sont, en outre, tenus d’établir des plans de gestion et des programmes de prévention des déchets.

– Des règlementations spécifiques concernent des catégories particulières de déchets, mais aussi les activités liées aux déchets. Sont ainsi visés les déchets radioactifs, les déchets de l’industrie extractive, les emballages et déchets d’emballages, les déchets d’équipements électriques et électroniques, les véhicules à moteur. Conformément à la directive-cadre de 2008, la réglementation applicable à ces déchets privilégie la prévention puis le réemploi sur l’élimination. Concernant les activités liées aux déchets, sont règlementées les activités d’incinération et de mise en décharge de ces derniers.

Les taxes sur les produits énergétiques. L’UE a adopté la directive 2003/96, qui impose aux Etats membres des niveaux minima de taxation des carburants, des combustibles et de l’électricité. Une proposition de modification de cette directive visant à modifier les règles de taxation de l’énergie a été présentée par la Commission en avril 2011. Elle a, cependant, été retirée faute d’accord entre les Etats membres. Il convient de mentionner, en outre, la directive 2008/118 relative au régime général d’accise[1].

Les achats publics. La passation des marchés publics a fait l’objet de deux séries de directives successives : les directives 2004/17 et 2004/18 qui furent   remplacées par les directives 2014/24 et 2014/25 et complétées par  la directive 2014/23 sur l’attribution des contrats de concession.  A la faveur des nouveaux textes, les possibilités de prise en compte des objectifs du développement durable dans les procédures de passation des marchés publics ont été élargies. Depuis 2003, la Commission européenne incite également  à  la mise en œuvre de plans nationaux d’action pour des achats publics durables.

 B. Une approche plus globale

Après avoir abandonné un premier projet destiné à favoriser le développement de l’économie circulaire, la Commission européenne en a présenté un nouveau, fin 2015.

L’abandon du « paquet législatif » de la Commission Barroso. Dédié à l’économie circulaire, il avait pour objectif d’accroître les taux de recyclage, et de renforcer les règles concernant l’incinération et les décharges. Il incluait des objectifs juridiquement contraignants, comme le recyclage de 70 % des déchets municipaux d’ici à 2030, le recyclage de 80 % des emballages tels que le verre, le papier, le métal et le plastique d’ici à 2030, et l’interdiction d’enfouir les déchets recyclables et biodégradables d’ici à 2025. Or, ce « paquet » sur l’économie circulaire a été abandonné par la Commission Juncker et un nouveau projet vient de lui être substitué.

Un nouveau projet critiqué. Le nouveau « paquet » présenté par la Commission européenne le 2 décembre 2015 contient deux volets. D’une part, il propose une révision de la règlementation relative aux déchets par l’intermédiaire de quatre propositions de directives, et d’autre part un plan d’action à mener pendant le mandat de l’actuelle Commission. Critiquées par les ONG, les nouvelles propositions de la Commission n’ont pas davantage suscité l’enthousiasme du Parlement européen, jugeant trop modestes les objectifs en matière de recyclage et de mise en décharge.

II – LA FRANCE : QUELLE SINGULARITÉ ?

Si les normes françaises ont été pendant longtemps le reflet des obligations européennes, une dynamique s’est récemment enclenchée en faveur d’un droit national plus autonome et plus vert.

 A. Le respect des directives  et des incitations européennes

Jusqu’à la loi relative à la transition énergétique, le législateur européen est le véritable concepteur des normes nationales. Ont ainsi été pris des décrets sur la gestion des déchets, qui sont la stricte reprise des directives européennes. Parmi les mesures concrètes, on peut citer l’éco-participation versée lors de l’achat d’équipements électriques et électroniques.

La taxation sur les produits énergétiques, prévue par les articles 265 et suivants du Code des douanes, est aussi, sans conteste , l’émanation du droit de l’Union. Si la transposition des directives a bien été opérée, la France a toutefois été condamnée par la Cour de justice en 2012 [2] pour ne pas avoir suffisamment taxé les produits énergétiques de l’électricité au regard des obligations découlant de la directive 2003/96. La France est désormais en conformité avec les obligations européennes.

De même, l’ordonnance n° 2015-899 transpose les directives européennes relatives à la passation des marchés publics. Elle fixe, au demeurant, les fondements de la nouvelle réglementation de ces derniers. Supprimant le morcellement des textes existants, elle crée au moyen d’un texte unique un cadre juridique commun à tous les marchés publics, eux-mêmes redéfinis à la lumière de la transposition de la notion européenne de marché public. En matière d’achats publics, deux plans nationaux successifs ont aussi vu le jour suite à l’exhortation de la Commission européenne.

 B. Le réveil national

La fiscalité écologique en évolution. En 2012,  la fiscalité écologique représentait en France 1,8% du PIB, contre 2,6 % en moyenne dans l’UE. Des voix s’élèvent en faveur d’une profonde réforme fiscale pour changer la base de l’imposition, au profit du développement de la fiscalité écologique. En 2013, la Commission européenne encourageait déjà la France à prendre des mesures supplémentaires pour transférer la charge fiscale du travail vers la consommation et l’environnement.

Force est de constater que la fiscalité éprouve des difficultés pour être acceptée par l’opinion publique, comme par l’ensemble de la classe politique[3]. Pourtant, une évolution sensible est observable depuis 2013 en faveur du verdissement du système fiscal français.

Au-delà des mesures ponctuelles, la fiscalité écologique doit se concevoir dans le cadre d’une réforme fiscale plus large pour constituer une base déterminante, voire la base principale, du système d’imposition. A cet égard, une réflexion sur l’évolution de la fiscalité écologique devrait figurer dans le projet de loi de finances rectificative pour 2016.

La loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte (17 août 2015) : une réelle avancée. Le titre IV est consacré à l’économie circulaire. Des principes sont posés, des objectifs sont fixés en matière de diminution des déchets produits ou mis en décharge, et de recyclage. En outre, une définition de l’économie circulaire est donnée.

– La consécration législative du concept d’économie circulaire. La notion d’économie circulaire fait une entrée appuyée dans le marbre du Code de l’environnement, du Code de l’énergie, mais aussi du Code de la consommation. Ainsi, la transition vers une économie circulaire est désormais actée comme un instrument au service de l’objectif de développement durable (article L. 110-1 5° Code de l’environnement). De même, l’économie circulaire devient l’un des objectifs de la politique énergétique (article L. 100-4 du Code de l’énergie). La « commande publique durable » est consacrée en tant qu’outil « au service de la transition vers une économie circulaire »[4]. En outre, un délit est instauré : l’obsolescence programmée.

 – Une définition de l’économie circulaire. Aux termes de l’article L. 110-1-1 du Code de l’environnement, résultant de la loi du 17 août 2015 , « la transition vers une économie circulaire vise à dépasser le modèle économique linéaire (…) en appelant à une consommation sobre et responsable des ressources naturelles et des matières premières primaires ainsi que, par ordre de priorité, à la prévention de la production des déchets notamment par un réemploi et une réutilisation et, à défaut, un recyclage des déchets, des matières premières secondaires et des produits. La promotion de l’écologie industrielle et de la conception écologique des produits, l’utilisation de matériaux issus de ressources naturelles renouvelables gérées durablement, l’allongement de la durée du cycle de vie des produits, la prévention des déchets, des polluants et des substances toxiques, le traitement des déchets en respectant la hiérarchie des modes de traitement, la coopération entre acteurs économiques à l’échelle territoriale pertinente dans le respect du principe de proximité et le développement des valeurs d’usage et de partage et de l’information sur leurs coûts écologique, économique et social, contribuent à cette nouvelle prospérité ».

– Une stratégie concrétisée par un plan pluriannuel au service de la prévention et de la gestion des déchets. Si la promotion de l’économie circulaire ne se limite pas à la prévention et à la gestion des déchets, celles-ci en constituent, néanmoins, le point focal, et la loi sur la transition énergétique s’inscrit dans cette dynamique, privilégiant la réduction, la valorisation et le recyclage des déchets.

La loi relative à la transition énergétique précise un certain nombre d’objectifs chiffrés, notamment la réduction de moitié des quantités de déchets mis en décharge, et le recyclage de 60% des déchets en 2025, ainsi que l’interdiction de la distribution de sacs plastique à usage unique.

– Une mise œuvre orchestrée. Pour concrétiser ces objectifs, plusieurs décrets d’application sont déjà pris ou en passe de l’être. La crainte d’une loi déclarative est donc évanouie.

Edulcoré comparé au projet de texte initial, un décret en date du 30 décembre 2015[5] relatif à la prévention et à la gestion des déchets tend essentiellement à modifier les règles relatives au service public des déchets sur le plan local, au recyclage des navires et au conseil national des déchets, mais aussi à simplifier la procédure de sortie du statut de déchet.

Un décret du 18 août 2015[6], portant application de l’article L. 512-21 du Code de l’environnement, vise à faciliter la réhabilitation des anciens sites industriels. Il permet, en effet, que l’obligation de remise en état à la charge de l’ancien exploitant du site soit remplie par un tiers, tel qu’un aménageur, le premier restant responsable en cas de défaillance du second.

De même, un décret publié le 20 août 2015 améliore la gestion des déchets de pneumatiques par la modification des obligations des metteurs sur le marché de pneus et l’extension du périmètre de la filière aux déchets de pneumatiques des cyclomoteurs[7].

Un projet de décret concerne l’obligation de reprise des déchets de construction à la charge des distributeurs intervenant en direction des professionnels, lequel met en œuvre le nouvel article L.541-10-9 du Code de l’environnement. Alors qu’aujourd’hui seuls 25% des déchets du BTP sont recyclés en France, la loi sur la transition énergétique prévoit un objectif de 70% d’ici 2020.

Le décret sur l’interdiction des sacs en plastique à usage unique, dont la publication a été retardée, est attendu pour le 1er juillet 2016.

Enfin, deux projets d’arrêtés, respectivement relatifs à la préparation et à la valorisation des combustibles solides de récupération, doivent venir donner corps à l’article L.541-1 §1-9° du Code de l’environnement tel que modifié par la loi sur la transition énergétique.

 – La création du délit d’obsolescence programmée. L’obsolescence programmée des biens de consommation, définie comme « l’ensemble des techniques par lesquelles un metteur sur le marché vise à réduire délibérément la durée de vie d’un produit pour en augmenter le taux de remplacement », est désormais l’objet de sanctions pénales. L’efficacité de la mesure dépendra, cependant, de l’effectivité des poursuites.

CONCLUSION

Malgré les reculs, les hésitations, le manque d’audace, le législateur français s’est engagé dans la voie de la promotion de l’économie circulaire,  d’abord par touches sous l’impulsion européenne, puis par volonté nationale au moyen, notamment, de la loi relative à la transition énergétique. Mais en dépit des récents efforts pour adopter une approche moins fragmentée, un droit s’inscrivant dans une stratégie globale visant au développement de l’économie circulaire est encore à construire.

[1] Impôt indirect perçu sur la consommation (parfois aussi le seul commerce) de certains produits, en particulier le tabac, l’alcool, le pétrole et ses dérivés.

[2] CJUE 25 Octobre 2012, aff . C-164/11.

[3] Cf. not. M. Chiroleu-Asouline, Fiscalité des ménages et des entreprises, Revue de l’OFCE, 2015 /3  p.129.

[4] Art. L. 541-1 Code de l’environnement.

[5] Décret n° 2015-1827, JORF, n° 0303, 31décembre 2015, p. 25239.

[6] Décret n° 2015-1004, JORF, n° 0191, 20 août 2015, p.14539

[7] Décret n° 2015-1003, JORF, n° 0191, 20 août 2015, p.14536.

L’Union européenne et le principe d’égalité

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Auteur : Dominique Nazet Allouche, Aix Marseille Université, CNRS, Université de Pau, Université de Toulon, CERIC – DICE UMR 7318, 13628, Aix-en-Provence, France.   Courriel : d.nazet.allouche@gmail.com

Comment l’Union européenne appréhende le principe d’égalité du point de vue des droits des personnes ?

L’égalité est affirmée par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui proclame dans son article 20 que « toutes les personnes sont égales en droit », et indirectement reconnue dans le Traité sur l’Union européenne. Au delà de cette affirmation à la portée essentiellement philosophique et politique, l’Union européenne offre un cadre juridique étoffé à ce principe par l’intermédiaire de l’égalité de traitement, globalement appréhendée dans sa dimension négative dans la mesure où les droits reconnus par des normes contraignantes visent à interdire la discrimination.

Si l’Union européenne est sensibilisée à l’idée d’égalité depuis le début de sa construction, l’égalité de traitement et la non-discrimination n’ont  cessé de voir leur champ d’application s’élargir, mais aussi  de s’affirmer et de se détacher des motivations  économiques. A la faveur de dispositions particulières, l’égalité de traitement fut d’abord posée entre nationaux et ressortissants communautaires, entre hommes et femmes, puis la non-discrimination fut ensuite instaurée au bénéfice des travailleurs atypiques. Le traité d’Amsterdam, pour sa part,  donna mission à la Communauté de combattre les discriminations fondées sur un certain nombre d’autres  motifs, et l’adoption de deux directives s’ensuivit.  La charte des droits fondamentaux élargit encore les motifs prohibés de discrimination. Depuis le traité de Lisbonne, la non-discrimination figure parmi les valeurs et les objectifs de l’Union (art. 2 et 3 TUE),  tandis que la lutte contre les discriminations   doit désormais  être prise en compte dans la définition et la mise en œuvre des politiques et actions de l’Union. Enfin, la Cour de justice, tout au long de cette évolution, a grandement conduit à l’édification du  droit de l’Union européenne en la matière. Toutefois, les égalités instaurées sont loin d’être absolues et de nombreuses limites affadissent les principes affichés.

♦ L’égalité entre nationaux et non nationaux

L’égalité entre nationaux et ressortissants des autres Etats membres constitue un pilier du droit de l’Union. Irriguée par l’objectif de paix entre les peuples sous-tendant la création des Communautés européennes et destinée à l’origine à assurer l’effectivité de la libre circulation des travailleurs,  elle fut posée dès  1957 par le traité de Rome qui interdit toute discrimination en raison de la nationalité. Elle est ensuite devenue un principe général du droit de l’Union, pour être renforcée par la citoyenneté européenne introduite par le traité de Maastricht. Le principal droit attaché à la qualité de citoyen européen, et qui exprime l’égalité,  est le droit de circuler et de séjourner librement sur le territoire de l’Union européenne, autrement dit le droit de se rendre avec sa famille dans tout autre  État membre, d’y résider et d’y exercer l’activité professionnelle de son choix. Pourtant, l’égalité entre les citoyens européens s’avère imparfaite. Le droit de circuler et de séjourner librement dans un Etat membre dont l’intéressé n’a pas la nationalité peut être entravé pour des raisons d’ordre public, de sécurité et de santé publiques conduisant alors au refus d’accueil ou à l’expulsion, situation il est vrai strictement encadrée par  la norme européenne. En outre, le séjour de plus de trois mois est subordonné, pour les non-actifs et les étudiants, à la disposition de ressources suffisantes  et d’une assurance maladie complète, voire à l’inscription dans un établissement d’enseignement agréé ou financé par l’Etat pour ces derniers. Quant à la liberté professionnelle assurée  par le droit d’occuper un emploi salarié, de s’établir, ou encore d’effectuer des prestations de services, si elle est exercée dans les mêmes conditions que celles applicables aux ressortissants de l’Etat d’accueil, elle ne saurait toutefois  comprendre les activités emportant participation à l’exercice de l’autorité publique. En outre, la mobilité des personnes actives au sein de l’Union européenne se heurte encore à de nombreux obstacles  et  la nécessité de la promouvoir est mise en exergue par la Commission depuis 2008.  A cette fin, deux propositions de directive ont été récemment émises : l’une préconise un train de mesures pour assurer une meilleure application des droits des travailleurs et de leurs familles ; l’autre tend à faciliter  la reconnaissance des qualifications professionnelles, laquelle reste sans aucun doute l’obstacle le plus important à la libre circulation effective des travailleurs qui s’avère être aujourd’hui « la plus contestée  et la moins utilisée »  des quatre libertés économiques, ainsi qu’observé par Mario Monti. Quant au droit au regroupement familial, force est de constater que les citoyens qui n’ont pas quitté leur pays d’origine pour se rendre dans un autre Etat membre, n’ont pas les mêmes droits que ceux qui ont  exercé une mobilité au sein de l’Union. De même, s’agissant des étudiants qui se sont déplacés, ils ne disposent pas d’un droit au regroupement familial aussi étendu que les autres.

La liberté professionnelle s’accompagne, en outre, du principe de non-discrimination qui impose de traiter de la même façon national et non-national. Est ainsi interdite la discrimination fondée sur la nationalité en matière d’avantages sociaux et fiscaux.

Par ailleurs, concernant les ressortissants d’Etats tiers, cinq directives instaurent un droit de séjour voire de circuler sur le territoire de l’Union  au profit de certaines catégories  de personnes, mais ce droit est assorti de conditions limitatives. Quant à l’égalité de traitement qui  accompagne ce droit de circuler, elle offre un niveau de protection différencié selon la catégorie concernée  même si certains domaines – tels que l’accès à l’emploi et les conditions de travail, l’enseignement et la formation professionnelle, les bourses d’études, les soins de santé, les avantages fiscaux, les biens et services publics, le logement – se retrouvent dans l’ensemble des cinq directives. Enfin, plus globalement, lorsque  les ressortissants des Etats tiers sont traités  a priori de manière égalitaire, ils ne le sont de toute façon jamais comme les citoyens européens.

 ♦ L’égalité entre femmes et hommes

L’égalité de traitement entre les femmes et les hommes occupe une place particulière. Sujet des préoccupations de la Communauté dès 1957, l’égalité de rémunération fut posée dès le traité de Rome.  Depuis le milieu des années 70, l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes a suscité une politique européenne dynamique. Progressivement, les normes se sont renforcées, alors que la Cour de justice produisait une jurisprudence abondante et novatrice.  Droit fondamental,  l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes  fait aujourd’hui l’objet d’un dispositif élaboré en perpétuelle évolution. Cette égalité est affirmée par l’article 23 de la Charte des droits fondamentaux qui stipule : « l’égalité entre les hommes et les femmes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d’emploi, de travail et de rémunération ». Consacrée comme valeur de l’Union par le droit primaire, sa promotion est désormais un objectif  de l’Union. Ce principe d’égalité est encore circonscrit par une disposition du traité qui impose l’égalité de rémunération « pour un même travail ou un travail de même valeur ». En outre, de nombreuses normes édictées par voie de directives viennent expliciter le principe d’égalité de rémunérations, soumettre l’accès à l’emploi, la formation professionnelle, les conditions de travail et la protection sociale au principe d’égalité de traitement. Un projet de directive visant à imposer un quota de femmes dans les conseils d’administration des sociétés cotées n’a, toutefois, pu encore voir le jour du fait d’un vote négatif au sein du collège des commissaires en octobre 2012. En outre, l’Union européenne impose la promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes dans toutes les politiques européennes. Couramment dénommée  « gender mainstreaming et destinée à  remédier aux effets limités des stratégies menées jusque là, cette approche intégrée de la dimension du genre  a été adoptée après la quatrième conférence des Nations-Unies sur les femmes, et entérinée en 1997 par le traité d’Amsterdam. Le gender mainstreaming a sans aucun doute modifié la conduite des politiques publiques dans de nombreux Etats membres même si l’on ne peut affirmer que la dimension du genre  soit spontanément intégrée dans leur processus d’élaboration.

Au-delà de cette panoplie de textes, la Cour de justice a très tôt joué un rôle moteur dans la promotion de l’égalité entre les hommes et les femmes et contribué largement à l’évolution des normes nationales dans de nombreux Etats membres, dans le domaine du droit du travail comme en matière de sécurité sociale, renouvelant le concept d’égalité de traitement. Parmi les solutions marquantes, on peut citer  la consécration de l’effet direct conféré au principe d’égalité des rémunérations, la notion extensive de la rémunération  assimilant notamment les régimes de retraite professionnels à des rémunérations,  l’interdiction du travail de nuit des femmes considérée comme contraire au principe d’égalité,  ou encore la conceptualisation de la notion de discrimination indirecte  et l’allègement de la charge de la preuve de la discrimination qui furent ensuite reprises par le législateur européen.

A coté du cadre normatif, une stratégie non contraignante  est mise en œuvre par la Commission européenne.  Dans le droit fil de sa feuille de route couvrant la période 2006-2010 et du pacte européen pour l’égalité entre les hommes et les femmes adopté en mars 2006, la Commission a défini  un programme de travail qui établit les nouvelles priorités en la matière pour la période 2010-2015, largement inspirées de la Charte des femmes adoptée quelques mois plus tôt. Dotée d’une thématique élargie, cette stratégie a  notamment pour finalité de favoriser l’indépendance économique des femmes, l’égalité dans la prise de décision,  mais aussi de contribuer à l’élimination des inégalités salariales persistantes. En outre, sont conduites des actions ciblées spécifiques, destinées à mettre en œuvre le principe d’égalité et à promouvoir l’égalité dans l’ensemble des politiques de l’Union, ou encore tendant à prévenir et protéger la violence envers les femmes.  Enfin, a été créé en 2007 l’Institut européen pour l’égalité des genres (EIGE) qui apporte un soutien technique à l’Union européenne  et aux États membres dans la promotion de l’égalité des sexes. Concernant le suivi des résultats obtenus, la Commission européenne publie chaque année un rapport dressant l’état de progrès réalisés dans l’Union en matière d’égalité entre les hommes et les femmes.

Au total, nous sommes en présence d’un arsenal de mesures, qui doivent beaucoup aux pays du nord, ayant conduit sans conteste à l’amélioration de la condition des femmes. Toutefois, si l’on note une augmentation du nombre de femmes sur le marché du travail et des progrès en termes d’éducation et de formation, l’égalité de droit n’a pas permis de conduire à une égalité effective, même si les situations de fait sont très différentes selon les Etats membres. Le taux d’activité des femmes varie de 40% à 75% avec une moyenne européenne de 75,8% pour les hommes, et 62,5% pour les femmes. En outre, représentant 75% des travailleurs à temps partiel, les femmes gagnent en moyenne 17,1% de moins que les hommes par heure de travail fournie. Enfin, les femmes sont toujours sureprésentées dans les secteurs les moins bien rémunérés, et sous-représentées aux postes à responsabilités alors qu’elles représentent  60% des titulaires d’un diplôme de l’enseignement supérieur.

♦ La non – discrimination

À la faveur du traité d’Amsterdam qui mit ainsi fin au long débat suscité par l’opportunité d’une intervention européenne en la matière, l’Union européenne reçut compétence pour édicter des normes destinées à combattre  les discriminations fondées sur « le sexe, la race ou l’origine ethnique, la religion ou les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle » (actuel article 19 TFUE). La charte des droits fondamentaux consacra également le principe de non-discrimination énumérant une large palette  de motifs de discrimination prohibés : aux termes de son article 21, « est interdite, toute discrimination fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». A partir du traité d’Amsterdam, le processus législatif s’enclencha rapidement. Un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail fut mis en place qui  interdit toute discrimination fondée sur la religion ou les convictions, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle, dans le domaine de l’emploi. Par ailleurs, est interdite toute discrimination fondée sur la race ou l’origine ethnique dans le domaine de l’emploi, mais aussi en matière d’accès à la protection et à la sécurité sociale ainsi qu’aux biens et aux services. Si ces deux directives ont bien été transposées dans les droits nationaux, leur mise en œuvre et leur application restent source de difficultés. Toutefois, devant marquer une étape importante dans la lutte contre les discriminations et destinée à compléter le dispositif existant,  une proposition de directive horizontale sur l’égalité de traitement en raison de la religion, la croyance, le handicap, l’âge et l’orientation sexuelle en dehors du domaine de l’emploi a été déposée le 2 juillet 2008. L’objectif est de mettre en œuvre le principe d’égalité de traitement dans les domaines de la protection sociale y compris la sécurité sociale, des soins de santé, des avantages sociaux, mais également de l’éducation, de l’accès aux biens et aux services et de la fourniture de biens et services à  la disposition du public y compris en matière de logement. Pour ce faire, la proposition préconise d’interdire les discriminations tant directes qu’indirectes, ainsi que le harcèlement et les rétorsions.  En avril 2009, le Parlement européen a adopté une résolution qui soutient en substance la proposition de la Commission.  Reportée plusieurs fois,  l’adoption du texte n’est plus, cependant, soutenue que par un petit nombre d’Etats.

Au-delà des normes, l’Union européenne favorise et soutient la lutte contre les discriminations et les inégalités de toute nature sur le marché du travail avec le concours financier du Fonds social européen. De même, des programmes d’action visant à appuyer et compléter l’action des Etats membres dans cette lutte ont été élaborés à partir de 2001. La Commission a, par ailleurs, mis en place quatre réseaux européens d’experts destinés, notamment, à lui fournir une analyse des situations et politiques nationales, à valider et encourager les bonnes pratiques, à mesurer l’impact des mesures européennes et nationales prises en matière de lutte contre les discriminations.

♦ Références

– A. Etter, La politique d’égalité hommes-femmes de l’Union européenne. Origines, enjeux et héritages, Editions universitaires européennes, 2012.

– A. Iliopoulou, Libre circulation et non- discrimination, éléments du statut de citoyen européen de l’Union européenne, Ed. Bruylant, 2008.

– S. Jacquot, Le gender mainstreaming et l’Union européenne : de l’égalité d’impact des politiques publiques à l’impact sur les politiques d’égalité, Centre d’Etudes européennes de Sciences Po, oct. 2012.

– M. Sweeney, Le principe d’égalité de traitement en droit social de l’Union européenne : d’un principe moteur à un principe matriciel, Revue française des Affaires sociales 2012, n°1, p.42.

– O. De Schutter, Le progrès de l’égalité de traitement dans l’Union européenne : la lutte contre les discriminations au service du marché,  L’Année sociale 2000, Institut de sociologie de l’Université libre de Bruxelles p.121 ; La politique européenne de lutte contre les discriminations, Notabene, n°113, février 2000, p. 2.

Gouvernance de la biodiversité, droit et expertise scientifique

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Auteur : Eve Truilhé-Marengo, Chercheur CNRS, CERIC, Aix Marseille Université…

Le discours scientifique a été l’une des forces créatrices du droit de la protection de la biodiversité. Mais au-delà de ce lien utérin, comment s’articulent au plan international, européen et français, connaissances scientifiques et décision publique en matière de protection de la biodiversité? C’est autour de cette interrogation centrale qu’a été construit un programme collectif de recherche[1], visant à  étudier la portée normative des travaux scientifiques, témoin de l’influence de l’expertise sur le droit en matière de biodiversité.

La tâche n’est pas aisée. Aux difficultés propres à l’appréhension de la complexité du vivant, s’ajoutent celles qui découlent de l’internationalisation de la problématique : souveraineté, égalité des états, difficultés presque insurmontables des pays en développement à participer aux instances internationales… Les obstacles sont nombreux à la construction d’une gouvernance internationale de la biodiversité.

Science et droit sont intimement liés en matière de protection de la biodiversité. La notion même de biodiversité, qui vise « la totalité de toutes les variations de tout le vivant »[2] marque déjà la prépondérance de la science. Et de fait, ce sont les études scientifiques qui ont donné l’alerte sur l’érosion de la biodiversité mondiale et ont rendu nécessaires les premières mesures en faveur de la biodiversité, parmi lesquelles la Convention de Rio et à sa suite la directive « Natura 2000 » et autant de textes nationaux.

Le lien ne va pourtant pas de soi. La biodiversité, en effet, ne se comprend pas par le biais d’un simple inventaire des espèces ou espaces, elle revêt un caractère éminemment complexe et évolutif. Cette complexité, cette dynamique, le droit y était initialement indifférent. La recherche a permis de mettre en lumière une tendance à une meilleure appréhension de la complexité du vivant par le droit.

La mise en place du réseau « Natura 2000 » peut illustrer cette volonté, même si les études ont montré les limites et les raccourcis scientifiques opérés par la directive dans un souci d’efficacité gestionnaire. Les écologues l’ont répété, il a fallu pas mal de raccourcis pour « faire rentrer des morceaux de nature dans une typologie administrative ». Il n’empêche que le texte constitue un tournant vers une prise en compte plus cohérente, plus dynamique des objectifs de conservation.

Plus récemment, l’arrêt de la Cour d’appel de Paris rendue dans l’affaire de l’Erika est topique. Le juge y affirme que le préjudice environnemental s’entend de l’atteinte « à la biodiversité et l’interaction entre les éléments qui la composent » et évoque : l’« atteinte portée à la préservation du milieu naturel, dans toute la complexité de ses composantes (…) », « l’interaction permanente de l’homme avec la nature », et le fait que « la nature fait partie de l’homme, comme il en fait partie ».

Le point de départ de cette recherche réside dans un constat : la prolifération normative qui a marqué le domaine de la protection internationale de la biodiversité n’a pas permis d’enrayer, loin s’en faut, la vague d’extinction massive que nous traversons. La règle de droit s’abreuve dans ce domaine de l’analyse scientifique. Le terme « scientifique » apparaît 24 fois dans le texte de la Convention de Rio, les textes transcrivent en langage juridique des concepts scientifiques : diversité et équilibre biologique, habitat, biotope, etc. A l’analyse, il est apparu que ces données ne sont donc pas toujours « traduites » de la manière la plus effective dans notre droit.

Deux axes de réflexion principaux ont été privilégiés. Une approche institutionnelle de la question tout d’abord. Comment s’organise, formellement le dialogue entre droit (décision publique) et science ? Quelle influence du droit, donc, sur l’expertise scientifique en matière de biodiversité ? Mais cette approche institutionnelle, somme toute traditionnelle pour une recherche juridique, était manifestement insuffisante pour « saisir » la réalité de la relation droit/science. Il a donc fallu la doubler d’une approche « matérielle », impliquant de se poser la question de la portée normative des travaux scientifiques, de l’influence de l’expertise sur le droit (la décision publique) en matière de biodiversité.

✔ Quelle influence du droit sur l’expertise en matière de biodiversité ?

S’agissant de l’approche institutionnelle, de l’étude de l’influence du droit sur l’expertise, les questions abordées sont tout à fait traditionnelles. Etudiant l’organisation, le fonctionnement des différentes instances sollicitées sur ces questions, nous cherchions à décrire les processus en vigueur et ambitionnons de faire quelques propositions d’amélioration.

Le thème de l’indépendance de l’expert est demeuré incontournable. Comment s’assurer de l’indépendance de l’expert ? Comment garantir simultanément sa compétence et son indépendance ? L’indépendance est-elle l’objectif ultime ? N’est-il pas finalement suffisant d’assurer le caractère contradictoire des travaux ?

Dans l’expertise décisionnelle comme juridictionnelle, la compétence et l’indépendance de l’expert sont recherchées de deux façons différentes. L’expertise scientifique peut être soit internalisée soit externalisée.

– L’externationalisation est sans doute la modalité la plus classique. Un expert extérieur est mandaté par la personne en charge de la décision. On la découvre dans l’application de la directive Natura 2000, ce qui est tout à fait conforme à l’esprit du texte européen, ou encore dès lors que l’on se pose la question de l’appréhension de la biodiversité saisie par le droit de la responsabilité civile.

– L’internalisation de l’expertise scientifique découle de la volonté d’éviter les écueils du recours massif à l’expert « extérieur ». Cela passe idéalement par la création d’un organe-expert dédié au traitement des interrogations de l’organe politique. Mais, pour des raisons notamment financières, il s’avère bien souvent impossible d’internaliser véritablement cette expertise.

Les modèles étudiés révèlent bien souvent une approche médiane où un organe « expert » est bien créé mais qui ne mène pas lui-même l’intégralité des études. L’exemple de la « Plateforme intergouvernementale scientifique et politique sur la biodiversité et les services écosystémiques » (IPBES) des comités scientifiques qui oeuvrent pour l’application de la Convention CITES  ou encore pour les commissions de pêche en Méditerranée ont illustré les difficultés qui existent à mettre en place ce type d’expertise.

Des questions récurrentes se posent au moment de mettre en place ces instances. Les comités doivent-ils avoir une composition classique de type intergouvernemental ou bien de manière plus « moderne », être participatifs, ouverts aux acteurs privés ? Comment assurer une réelle participation de toutes les disciplines concernées ? Quelle mission leur assigner ? Dresser un état de l’art ? Conduire directement des recherches ? L’analyse des modalités de fonctionnement de ces organes est également essentielle : procédures de sélection des auteurs, peer-review, élaboration et mise en œuvre du programme de travail, procédure d’adoption des décisions.

Enfin se pose la question dans ces différentes instances mais aussi au-delà, du rôle de la société civile en matière de production des connaissances. On sait aujourd’hui, par exemple, que « déguisées » en ONG les entreprises privées jouissent des droits attachés au statut d’observateur et vont même parfois jusqu’à produire des connaissances jouant ainsi le rôle d’expert auprès de la Communauté des États. C’est le cas dans le cadre de la convention Biodiversité mais plus encore des négociations sur le Protocole de Carthagène. Aux côtés des ONG environnementalistes telles que les Amis de la Terre, Greenpeace ou le Fonds mondial pour la nature, on a pu retrouver des représentants de l’industrie biotechnologique : Monsanto, Bayer, DuPont, Novartis, Cargill… Ces firmes ont entrepris d’expliquer aux gouvernements et aux autres parties intéressées, le fonctionnement de l’industrie du commerce céréalier, ont fourni des matériels d’information, participé à des discussions d’experts etc…

Les modalités institutionnelles ne suffisent pas à épuiser la question de la normativité des connaissances scientifiques. L’étude de leur « traduction » juridique s’avère absolument nécessaire.

✔ Quelle influence de l’expertise sur le droit de la biodiversité ?

Or, ici le juriste est moins bien outillé. Aborder cette question oblige celui-ci à raisonner en deux temps. Il faut pouvoir découpler le temps de la « réception » des données scientifiques et celui de leur utilisation, de leur entrée en « force ».

L’un de nos questionnements initiaux concerne la capacité à porter un regard juridique sur la  «validité scientifique » d’une expertise, d’une théorie scientifique. Peut-on éviter de s’en tenir aux théories dominantes ? Comment le jeu de critères forcément formels peut-il laisser de la place à une analyse véritablement scientifique, c’est-à-dire gouvernée par le doute ? Cette question de la construction de critères de « recevabilité » de l’expertise scientifique, n’a pu être qu’ébauchée. Quelques pistes ont été ouvertes.

La généralisation de l’obligation d’étude d’impact, tant au niveau international, européen que national, ne constitue-t-elle pas un moyen que le droit a trouvé pour donner à l’expertise scientifique le rôle qu’il mérite en matière de prévention des atteintes à l’environnement, le moyen typique d’organiser le débat entre science et décision publique?

Le droit semble par ailleurs avoir trouvé un moyen de canaliser le caractère scientifique des données qu’il a à manipuler. Appréhendant la biodiversité, le droit s’attache à « qualifier » l’état de conservation à travers la notion d’état « favorable » de conservation, l’étendue du dommage, à travers celle de dommage « significatif ». L’utilisation de cet adjectif vise le dépassement d’un seuil au-delà duquel, scientifiquement, il est possible de considérer que la biodiversité a subi un changement dommageable. Toutes les atteintes ne le sont pas. Il y a là évidemment une difficulté pour le juriste, singulièrement pour le juge d’ailleurs qui a à dire si le dommage est ou non significatif, mais on peut également y voir un rapprochement avec la science. De nombreuses études mettent en effet l’accent sur l’importance à attribuer au niveau de résilience, c’est-à-dire un seuil permettant d’apprécier la capacité d’un écosystème à faire face à une perturbation et à se réorganiser en gardant la même structure et les mêmes fonctions. Il s’agit à chaque fois d’injecter du juridique dans une notion scientifique, de « procéduraliser » la science. Quitte à ajouter une incertitude juridique à l’incertitude scientifique.

S’agissant de la portée des données scientifiques, un constat : l’incertitude scientifique qui règne souvent en matière de biodiversité tend à brouiller la répartition de rôles entre l’expert et le décideur. C’est particulièrement visible en matière de ressources halieutiques. Alors que le décideur attend des experts des réponses précises et univoques, l’expertise scientifique est plongée dans la nébuleuse des doutes et des incertitudes. Face au degré d’incertitude inhérent à ce domaine scientifique et augmenté par l’insuffisance quantitative et qualitative des données étatiques, l’expert devrait produire un rapport porteur d’un pluralisme de vérité. En d’autres termes, plusieurs scénarios devraient être envisagés afin de couvrir toutes les hypothèses ouvertes par les incertitudes des postulats de départ. Au final, ce n’est pas un énoncé scientifique qui devrait en résulter mais une palette d’énoncés scientifiques chacun accompagné d’un coefficient de probabilité. Or, c’est justement ici que le travail de l’expert dépasse celui du scientifique. L’expert se doit d’apporter une réponse péremptoire au décideur dans son rapport pour que des mesures efficaces soient adoptées. Si l’expert laisse un choix multiple au décideur, il y a fort à penser que ces derniers opteront pour la solution la moins protectrice. Cette situation conduit l’expert à faire des choix stratégiques dans la rédaction de son rapport afin de ne pas permettre au décideur d’empiéter davantage sur son travail. L’expert est donc porteur d’un jugement dans l’exercice de sa mission, il devient un médiateur entre la science et le décideur, voire un stratège. L’incertitude scientifique obligerait l’expert à abandonner son objectivité scientifique au profit d’un jeu stratégique.

Finalement le principal apport de cette recherche réside probablement dans le constat que les deux « grilles » de lecture se croisent, en pratique, bien plus souvent que l’on ne pouvait le croire. De la façon dont l’expertise est « orchestrée » en droit, risque de dépendre la façon doit celui-ci pourra la recevoir, l’utiliser. Les procédures et processus de création normative sont donc plus que jamais une priorité dans la quête de légitimité qui parcourt les politiques publiques. L’adhésion des citoyens à l’objectif poursuivi dépend en partie de la légitimité et donc de l’effectivité du texte adopté. Qu’il s’agisse de la question de l’inscription du thon rouge sur l’annexe 1 de la CITES ou de la mise en œuvre de la directive habitat, il ressort des différentes études que le dialogue ne doit pas seulement se nouer entre scientifiques et décideurs mais aussi entre scientifiques et société civile. Il ressort finalement des travaux de l’étude que les procédures et processus de création normative sont plus que jamais une priorité dont dépendent la légitimité et donc l’effectivité des textes adoptés.

✔ Perspectives

La question de l’évaluation de la biodiversité s’est retrouvée au cœur de nos questionnements sans que l’on puisse, bien évidemment, en venir à bout. Si la question a suscité de nombreux travaux, ce sont les sciences de l’écologie et de l’économie qui sont mobilisées et du même fait diffusées. Très peu de croisements sont opérés entre les différentes disciplines. La place des études juridique est strictement ponctuelle et se manifeste, pour l’heure, uniquement par l’intégration de chercheurs en science juridique dans les projets interdisciplinaires. Dans ces conditions, réfléchir sur ce thème du point de vue du droit suppose que le juriste soit en permanence à l’écoute des discours et des analyses produits par les scientifiques et les économistes sans que le droit soit conçu comme une simple « boîte à outils » chargée de réaliser la mise en forme de décisions ou d’orientations définies par ailleurs.

 ✔ Notes

[1] Recherche collective sous la direction scientifique d’Eve Truilhé-Marengo, CERIC- Aix-Marseille Université. Programme financé par la Fondation de recherche pour la biodiversité, CERIC 2011-2013

[2] E.O. Wilson, National Research Council, proceedings, Harvard University, 1988