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Le droit international au défi de la protection de l’environnement: quel bilan, quelles perspectives ?

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Auteur : Sandrine Maljean-Dubois, Directrice de recherche au CNRS, directrice du CERIC, UMR 7318, Aix-Marseille Université

« … L’environnement n’est pas une abstraction, mais bien l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris pour les générations à venir »[1]. En ce début de XXIème siècle, cette formule employée par la Cour internationale de Justice en 1996, prend tout son sens. Jamais les menaces pesant sur notre environnement et, par là, sur notre santé, n’ont été aussi nombreuses et aussi graves. Par leurs conséquences à long terme, voire leur irréversibilité, elles hypothèquent l’avenir de nos enfants et des générations à venir. La dégradation de l’environnement à l’échelle planétaire  freine la réalisation, déjà bien délicate, si ce n’est compromise, des objectifs avant tout économiques et sociaux du Millénaire[2].

Même si beaucoup d’inconnues demeurent, les problèmes environnementaux ne se sont jamais posés aussi clairement et avec autant d’acuité. Les rapports scientifiques se succèdent pour tirer la sonnette d’alarme[3]. Graves,  à certains égards irréversibles, complexes, les menaces sur l’environnement revêtent également, pour la plupart, un caractère global : destruction de la couche d’ozone, changement climatique, pollution de l’atmosphère, de l’eau et des sols, diminution de la diversité biologique, déforestation et désertification. Depuis une petite quarantaine d’années, l’outil juridique est  très sollicité pour protéger l’environnement, et tout particulièrement le droit international dès lors que les enjeux revêtent une forte dimension transnationale. Conçu comme l’ensemble des règles juridiques internationales ayant pour objet la protection de l’environnement, le droit international de l’environnement a ainsi connu une remarquable expansion. Sans prétendre à l’exhaustivité, on insistera ici sur certaines des caractéristiques de ce droit, présenté tantôt comme le domaine le plus vigoureux et innovant du droit international, le « laboratoire » du droit international de demain, tantôt comme l’illustration la plus nette des impuissances du droit international à réguler la société internationale.

♦ Globalisation

Le mouvement normatif international est marqué par sa globalisation progressive. De bilatérale, orientée essentiellement vers des problèmes transfrontières de « bon voisinage », la coopération s’est peu à peu multilatéralisée pour affronter des menaces à l’environnement global. Mais la progression des connaissances scientifiques élargit progressivement le champ de ces menaces. La disparition locale de telle ou telle espèce de plante endémique contribue à la raréfaction de la diversité biologique, menace par essence globale. En quelque sorte, l’enjeu environnemental s’est lui aussi mondialisé, se traduisant juridiquement par la négociation de conventions internationales de protection de l’environnement à vocation universelle.

Pour des raisons aussi bien politiques (il est plus aisé d’aller plus loin sur le plan régional) qu’environnementales (il y a là des unités écologiques spécifiques que des règles spécifiques protègeront mieux), les grandes conventions mondiales n’ont pour autant pas mis un coup d’arrêt à la coopération régionale, qui se traduit encore régulièrement par l’adoption de nouveaux traités. Il en est ainsi des régions montagneuses (Alpes, Carpates) ou des mers régionales (13 programmes sur les mers régionales ont été initiés par le PNUE, qui concernent plus de 140 États, et ont abouti à douze conventions spécifiques).

Les politistes y voient une gouvernance multi-niveaux. Les juristes, eux, s’interrogent. D’une part, ils mettent en regard la nécessaire universalité de certaines règles (y compris de règles très précises et concrètes comme celles, par exemple, règlementant le commerce des espèces sauvages ou des produits chimiques) et la crise de l’universel que vit le droit international « en raison d’une revendication des différences » (Jouannet, 2007). Un droit international universel peut-il encore exister dans une société aussi morcelée, fragmentée, divisée (Charney, 1993) ? La  fracture nord-sud est ici très vive. D’autre part,  le juriste s’interroge sur les relations juridiques qu’entretiennent les régimes mondiaux et régionaux. Relations conflictuelles ou potentiellement conflictuelles entre des espaces normatifs fragmentés.  Relations également de complémentarité voire d’émulation, tant les interactions entre les règlementations adoptées à différentes échelles dynamisent le droit de l’environnement. Les relations du droit communautaire et du droit international de l’environnement l’illustrent remarquablement.

♦ Multilatéralisation

Le passage d’un droit international de bon voisinage plutôt bilatéral, territorial et fondé sur la réciprocité des droits et obligations, à un droit international plutôt multilatéral, global, dans le cadre duquel les obligations sont souscrites au nom d’un intérêt commun, constitue une petite révolution sur le plan des techniques, procédures et concepts juridiques. L’État, « de souverain aux privilèges patrimoniaux, (…) doit devenir le gardien de ressources au bénéfice de l’humanité en son entier » (Boisson de Chazournes, 1998). « As a consequence, the most convincing characterization is no longer that of neigbourly relations, but of environmental trusteeship with (…) a comparable concern for community interests at a global level, not merely those of states inter se » (Birnie and al., 2009). Et, dans le passage d’un « inter-state normative pattern » à un « common-interest normative pattern » (Hey, 2003), le droit international classique va ici révéler quelques failles et inadaptations.

♦ Communautarisation

Il appartient finalement au droit de traduire une interdépendance, une solidarité de fait (écologique, économique, politique), une « communauté » à l’échelle de la planète, de la biosphère. Mais la seule communauté n’est peut-être qu’une communauté de destin ? Les notions d’intérêt commun ou de « communauté » sont toutes relatives et parcellaires. N’y a-t-il pas plutôt qu’une communauté internationale, plusieurs d’entre elles, en fonction des questions et sujets (Abi-Saab, 1987)? Plus loin encore, les conceptions patrimoniales ne sont guère « en adéquation avec la structure de la société internationale, d’où sont absentes la hiérarchie des organes et  l’intégration, nécessaires à la détermination plus précise de leur substance et à leur mise en œuvre » (Ruiz Fabri, 2000).

Au-delà, le domaine spécial de l’environnement participe très largement au passage d’un droit international de la coexistence à un droit international de la coopération (Wolfgang Friedman). C’est le « droit international providence » décrit par E. Jouannet (2008), pour qui « de la même façon que les États internes libéraux sont devenus en Europe des États providence, le droit international contemporain est passé d’un droit libéral, cantonné à quelques fonctions premières essentielles de régulation et de coexistence, à un droit-providence multi-fonctions qui régit la vie des États et des individus et qui est considéré comme l’ultime garant du bien-être collectif » (Jouannet, 2008).

Ce droit de coopération ne contient plus des obligations réciproques mais plutôt des obligations intégrales, obligations « autonome[s], absolue[s] et intrinsèque[s] pour chaque partie » dont l’exécution « ne dépend pas d’une exécution correspondante par les autres parties »[4]. Ce droit de coopération repose non plus sur des obligations de ne pas faire, mais sur des obligations de faire, obligations positives, car il procède de l’idée d’action ou de tâches communes qui ne peuvent être remplies ou bien remplies individuellement (Abi-Saab, 1987). Ce droit de coopération à vocation de consommation interne doit règlementer essentiellement la conduite de personnes privées, conduite que le droit international classique n’atteignait qu’indirectement, conduite que le droit international d’aujourd’hui a du mal à réguler de manière effective. D’où la recherche actuelle de nouveaux outils (développement des standards, normalisation et certification, responsabilité sociale de l’entreprise, Global Compact, partenariats publics privés, engagement de type II du Sommet mondial pour le développement durable, etc.).

♦ Evolutivité

Certaines techniques juridiques ont été expérimentées pour faciliter  l’évolution et l’adaptation continue des règles. Aussi est-il fréquent de trouver dans les instruments des dispositions spéciales tendant à faciliter leur mise à jour, telles les procédures facilitées de révision des traités internationaux. Non seulement l’institutionnalisation de la coopération et la dynamique de négociation conduisent à adopter sans cesse de nouveaux instruments mais, une fois adoptés, les instruments se caractérisent encore par une approche dynamique et instaurent une sorte de négociation continue. Au prix d’une certaine insécurité juridique, la règle posée n’est pas fixe, mais évolutive et perfectible en fonction de l’état des connaissances scientifiques et de leur amélioration ainsi que de la gravité des atteintes portées au milieu naturel. Le Protocole de Montréal sur la couche d’ozone illustre remarquablement bien cette dynamique. Sa révision a été facilitée pour permettre l’adaptation en fonction de l’évolution des connaissances scientifiques, mais aussi de la maîtrise de nouvelles technologies. Conscients dès 1987 des insuffisances du Protocole, les négociateurs prévoient une évaluation régulière de ses effets et envisagent un mécanisme rendant la révision en quelque sorte « permanente ». Cette révision intervient par le biais d’amendements, selon une procédure simplifiée lorsqu’il s’agit de modifier les annexes ou, encore plus simplement, par des ajustements. Ces différents procédés ont été utilisés et les obligations initiales ont été progressivement durcies, pour couvrir un nombre croissant de substances ozonicides et interdire plus rapidement leurs fabrication et commercialisation.

Les mêmes techniques juridiques permettent finalement d’avancer progressivement dans la définition de règles juridiques contraignantes et de faire évoluer les règles posées en fonction des avancées scientifiques ou techniques : la technique de la convention-cadre, complétée par des protocoles ultérieurs ; la facilitation de l’amendement de la convention, et en particulier de ses annexes, ne requérant plus forcément l’unanimité pour son adoption et/ou entrant en vigueur à l’issue d’une période déterminée à l’égard des parties qui n’ont pas formulé d’objections.

La construction progressive de régimes juridiques s’effectue même, au-delà, et plus simplement, par le biais du droit dérivé adopté par les institutions conventionnelles, au premier rang desquelles les Conférences des Parties, droit dérivé qui vient peu à peu préciser, compléter les obligations conventionnelles posées initialement, souvent vagues. Volontairement vagues et/ou vagues parce qu’appelant de nombreux détails techniques, lesquels peuvent être précisés ultérieurement pour ne pas freiner les négociations conventionnelles. La diplomatie multilatérale et ses trouvailles (consensus, package deal) joue ici aussi un rôle très important. On se souviendra, par exemple, que le Protocole de Kyoto (1997) à la Convention-cadre sur les changements climatiques (1992) n’a pu entrer en vigueur qu’après l’adoption des Accords de Bonn-Marrakech en 2001, lesquels sont venus apporter les précisions et détails nécessaires à la mise en route des mécanismes de flexibilité prévus par le Protocole. Dès 2005, des négociations ont été lancées sur la deuxième période d’engagement du Protocole, conclues en 2012 à Doha, tandis qu’au Protocole succèdera un nouveau régime, en négociation depuis Durban (2011) et devant être adopté en 2015 pour entrer en vigueur au plus tard …en 2020.

♦  Variété des sources

Le droit international de l’environnement se caractérise par la profusion normative. Il est vrai que le phénomène est plus général : « la loi de complexification qui entraîne tout l’univers appelle, pour ordonner celui-ci, un volume croissant de normes et d’arbitrages » (Carbonnier, 2001). Mais il est ici particulièrement marquée. Pour ne s’en tenir qu’aux sources écrites, on recense plus de cinq cents traités multilatéraux, bien davantage de traités bilatéraux et encore bien davantage d’instruments plus soft : des milliers de déclarations ou résolutions internationales… Relativement complet, le droit international de l’environnement couvre aujourd’hui une très large palette de milieux, ressources et activités. Nous avons là un échafaudage règlementaire de taille impressionnante, et qui l’est d’autant plus lorsqu’on songe à la relative jeunesse d’une matière dont le développement n’a réellement pris son essor qu’à partir des années 1970-1972. A la profusion correspond une grande variété des sources formelles, puisque toutes les sources formelles du droit international sont mobilisées. La jurisprudence internationale connaît elle-même d’importants développements. Après les affaires du Barrage sur le Danube (1997) ou des Usines de pâte à papier (2010), plusieurs affaires « environnementales » sont d’ailleurs actuellement inscrites au rôle de la Cour internationale de Justice.

♦ Difficultés de mise en œuvre

Des années 1970 à la moitié des années 90, il s’agissait d’abord de mettre en place un corps de règles répondant aux diverses menaces pesant sur l’environnement. L’essentiel était alors en place, formant un édifice règlementaire imposant au point même d’évoquer la congestion normative. S’est alors posée, peut-être un peu tardivement, la question de la mise en œuvre, et par là celle de la capacité des États à se conformer à leurs obligations. Un rapport du PNUE l’affirme très clairement : « La prolifération des exigences internationales a imposé des contraintes particulièrement lourdes aux pays en développement [mais pas seulement aux pays en développement], qui, souvent, ne disposent pas des moyens nécessaires pour participer efficacement à l’élaboration et à l’application des politiques internationales en matière d’environnement »[5]. Dans la recherche d’un renforcement de son effectivité, le droit international a produit certaines innovations très utiles, telles les procédures de non-respect, qui visent tout à la fois à promouvoir sa mise en œuvre, contrôler son respect et réagir à d’éventuels non-respects. Malgré tout, le défi reste de taille. Or, de ce point de vue, la Conférence de Rio+20 a échoué à fixer un agenda d’action global et ambitieux pour les vingt prochaines années (Maljean-Dubois, Wemaere, 2012).

Cette note s’appuie tout en l’actualisant sur « La « fabrication » du droit international au défi de la protection de l’environnement », in Le droit international face aux enjeux environnementaux, SFDI, Colloque d’Aix-en-Provence, Pedone, Paris, 2010, pp. 9-37.

♦  Références

– G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI, t. 207, 1987, p. 321

– P. Birnie, A. Boyle, C. Redgwell, International Law and the Environment,  OUP, Oxford, 2009, 3rd ed., p. 39.

– L. Boisson de Chazournes, « La protection de l’environnement global et les visages de l’action normative internationale », 1998, p. 47.

– S. Charney, « Universal International Law », in AJIL, 1993, p. 529.

– E. Hey, Teaching International Law. State-Consent as Consent to a Process of Normative Development and Ensuing Problems, Kluwer Law International, The Hague, 2003, p. 7.

– J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10ème éd., 2001, pp. 204-205.

– E. Jouannet citant M. Delmas-Marty, « A quoi sert le droit international ? Le droit international providence du XXIème siècle », in RBDI, 2007/1, p. 10 et 11.

– E. Jouannet, « Le même et l’autre », in Regards d’une génération de juristes sur le droit international, Pedone, Paris, 2008, p. 222.

– S. Maljean-Dubois, M. Wemaere, « La Conférence des Nations Unies sur le développement durable ‘Rio+20’ », Annuaire français des relations internationales, 2012, à paraître.

– H. Ruiz Fabri, « Le droit dans les relations internationales », Politique étrangère, n°3-4/2000, p. 665.

♦ Notes

[1] Avis consultatif du 8 juillet 1996, Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, CIJ Recueil 1996, p. 226, par. 29.

[2] ONU, Évaluation des écosystèmes pour le Millénaire, http://www.millenniumassessment.org/fr/Synthesis.aspx, consulté le 22 février 2014.

[3] Voir par exemple GIEC, IPCC Fifth Assessment Report: Climate Change 2013 (AR5), consulté le 2 février 2014 ; PNUE, L’avenir de l’environnement mondial, « GEO5 », http://www.unep.org/geo/pdfs/geo5/Measuring_progress.pdf, consulté le 22 février 2014.

[4] Annuaire de la Commission du droit international, 1957, vol. II, p. 54.

[5] PNUE, Gouvernance internationale en matière d’environnement, Rapport du directeur exécutif. UNEP/IGM/1/2, 4 avril 2001, p. 19.

Un droit européen de l’environnement négocié?

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Auteur : Apolline ROGER, Senior Teaching fellow, University of Edinburgh law school 

Le droit européen de l’environnement peut sembler à première vue un droit « vertical », imposé par les autorités publiques. Un droit imposé aux particuliers destinataires des normes, par exemple les grandes entreprises intervenant sur le marché. Un droit imposé également aux Etats membres, qui se sont engagés à tout mettre en œuvre pour assurer l’exécution de leurs obligations européennes. Pourtant, à y regarder de plus près, la négociation existe et se développe à chaque recoin de la fabrique et de l’application des normes environnementales européennes. Cette courte note met en lumière quelques manifestations flagrantes du recours à la négociation comme technique de gouvernement au sein de la politique européenne de l’environnement.

1. L’IMAGE AUTORITAIRE DU DROIT EUROPEEN 

L’image d’une fabrique « verticale » du droit. Le vocabulaire du droit de l’action publique dépeint une figure autoritaire. Le droit européen ne déroge pas à la règle. Une lecture rapide des traités sur lesquels repose l’Union européenne dessine l’image d’une fabrique du droit certes démocratique, mais imposé aux destinataires de la norme. Cette organisation renvoie à une conception classique du droit et en devient donc familière, presque rassurante.

La Commission est l’institution gardienne des Traités européens, elle représente l’intérêt communautaire[1]. Suivant les grandes orientations politiques impulsées par le Conseil européen[2], la Commission propose au Conseil et au Parlement européen les actes législatifs qu’ils décideront ensuite d’adopter, d’amender ou de rejeter[3]. Les destinataires des lois européennes sont les Etats membres, qui doivent les mettre en œuvre, et parfois les personnes privées. Dans ce schéma vertical de droit imposé, les Etats membres participent à la prise de décision au sein du Conseil, même si la majorité qualifiée qui gouverne les votes au sein de cette institution pour la plupart des questions environnementales exclue la possibilité d’un veto par un Etat isolé.  Quant aux destinataires finaux du droit européen de l’environnement (agriculteurs, pêcheurs, chasseurs, entreprises et personnes privées en général), ils ne semblent pas, a priori, directement impliqués dans la fabrique du droit. Leurs représentants politiques le sont, bien entendu. Par ailleurs, les parties prenantes interviennent, sous la forme d’une simple consultation, conduite traditionnellement par la Commission après la publication de sa proposition de loi. Le système fonctionne donc de façon démocratique, tout en préservant la frontière régulateurs/régulés.

L’image d’une mise en œuvre « verticale » du droit. Au stade de la mise en œuvre du droit, la même simplicité transparait des Traités. Dans la majorité des cas, les Etats membres sont chargés de l’exécution du droit de l’Union et ont l’obligation de tout mettre en œuvre pour assurer l’effectivité de celui-ci[4]. Afin de garantir la bonne volonté des Etats, la Commission dispose d’un important pouvoir de contrôle de leurs (in)actions. Le cas échéant, elle peut intenter un recours devant la Cour de justice de l’Union pour que celle-ci reconnaisse le manquement des Etats à leurs obligations communautaires[5].

Quelle pourrait être la place de la négociation dans ce schéma caractérisé par la contrainte, dans la fabrique et la mise en œuvre du droit ? A première vue, la consultation et la soumission à la norme semblent les deux seuls espaces laissés aux destinataires privés de la norme. Si négociation il y a, les Traités prennent soin de ne pas la rendre explicite, comme si la négociation d’une norme avec son destinataire était synonyme d’un aveu de faiblesse pour les autorités publiques. Les cultures administratives françaises et allemandes, qui suivent un schéma similaire (Jordan, Wurzel et Zito, 2003), ont sans aucun doute influencé cette orientation de la culture juridique européenne. Du point de vue des Etats membres, la négociation apparaît évidente au stade de l’adoption du droit : négociation avec la Commission et entre eux. En revanche, la mise en œuvre du droit européen semble appartenir au contrôle hiérarchisé et non à la négociation.

2. UNE PRATIQUE FORTEMENT MARQUEE PAR LA NEGOCIATION

La pratique du droit européen révèle une réalité éloignée de ce modèle d’intervention autoritaire et vertical. Le droit européen accueille en réalité la négociation comme une nécessité, au stade de son adoption comme à celui de son application. La négociation apparaît dans chaque aspect de la relation entre les institutions européennes et les destinataires du droit de l’Union, c’est-à-dire les Etats ou les particuliers.

♦ La négociation du droit de l’environnement avec les entreprises

Les entreprises cherchent à négocier tant l’adoption que la mise en œuvre du droit européen de l’environnement avec les institutions européennes. L’intensité de cette négociation dépend de la capacité des entreprises à influencer les institutions et de l’ouverture des institutions à la négociation, qui varie elle-même fortement en fonction du contexte : les Etats membres sont-ils mobilisés en faveur de la régulation ? La régulation doit-elle faire face à une importante incertitude scientifique sur la solution à adopter ? Les entreprises destinataires de la norme emploient-elles une conséquente masse salariale sur le territoire de l’UE ? Dans sa forme la plus « basique », la négociation aura lieu lors de classiques opérations de lobbying lors de l’adoption de la norme et lors de son exécution. Cependant, il arrive que la négociation quitte les stratégies de corridor pour être élevée au rang de technique officielle de gouvernement des questions environnementales[6]. L’Union européenne promeut, en particulier, l’utilisation d’un instrument de droit négocié de l’environnement : les accords environnementaux, qui sont des conventions entre les entreprises et les autorités publiques utilisées comme des alternatives à la réglementation environnementale. Ces conventions formalisent un engagement d’une ou de plusieurs entreprises parfois organisées en association, dont le contenu a été négocié et reconnu par une autorité publique[7]. Ces accords sont bien souvent conclus dans l’ombre de la contrainte, puisque les entreprises cherchent à éviter l’adoption d’une norme unilatérale. Ils n’en sont pas moins un véritable instrument de droit négocié, qui traite les autorités publiques et les personnes privées, destinataires de leur politique, comme des partenaires. L’ordre juridique de l’Union assiste à un développement croissant de cet instrument. Au niveau européen, la Commission conclue ces conventions soit pour éviter l’adoption d’une législation européenne, soit pour la mettre en œuvre[8]. L’Union européenne promeut également le recours à ces instruments au niveau national, en autorisant les Etats membres à négocier la mise en œuvre de certaines directives avec les entreprises destinataires[9].

♦ La négociation de la mise en œuvre du droit avec les Etats membres

La négociation entre les Etats membres et les institutions existe bien au-delà des procédures d’adoption des actes de l’Union. Lorsque les Etats membres ne satisfont pas à leurs obligations européennes, la Commission a le pouvoir d’intenter un recours devant la Cour de justice de l’Union pour que celle-ci reconnaisse leur manquement[10]. Les Etats membres cumulent réticences et véritables difficultés dans la mise en œuvre du droit européen de l’environnement, ce qui conduit la Commission à utiliser fréquemment ce pouvoir à leur encontre. Cependant, ces recours ne constituent en pratique que le sommet de l’iceberg. La Commission jouit en effet d’un pouvoir entièrement discrétionnaire, dont elle use pour trier les violations qu’elle va poursuivre. Les autres font l’objet d’une négociation avec les Etats membres concernés, facilitée par l’existence de la potentielle sanction juridictionnelle (Krämer, 2013). Le recours à la négociation en présence d’un pouvoir discrétionnaire fait partie des stratégies d’action communes de la Commission. Le conflit qui a conduit au moratorium de facto sur l’autorisation des OGMs sur le marché en est une des expressions – la Commission avait le pouvoir d’autoriser la circulation des OGMs sur le marché, mais a préféré s’abstenir au profit d’une prolongation de la négociation avec et entre les Etats membres. Cette attitude, respectueuse des incertitudes qui fractionnaient les Etats membres, a cependant été sanctionnée comme contraire aux règles de l’Organisation mondiale du commerce[11].

♦ La négociation de la mise en œuvre du droit avec les Etats tiers

L’Union européenne est un acteur important du droit international de l’environnement et, en tant que tel, négocie avec les Etats tiers le contenu de leur action commune. Dans cette relation, l’Union essaie parfois d’exporter son modèle de gouvernance ce qui inclue notamment son attachement à la négociation des normes avec leurs destinataires et/ou les personnes intéressées. Ainsi, par exemple, l’Union a fait une utilisation très intéressante du pouvoir de son marché pour inciter les Etats non membres à agir sur les causes structurelles de l’exploitation illégale et abusive des forêts[12]. L’Union négocie dans ce cadre des accords volontaires de partenariat avec les pays concernés et intéressés, tels le Cameroun ou le Congo (Dooley et Ozinga, 2011). Ces accords exigent des Etats partenaires une nouvelle négociation, cette fois de la mise en œuvre de leur contenu, avec les personnes privées intéressées. Par exemple, la définition du bois qui peut être « légalement » vendu doit être le résultat d’une négociation entre les parties prenantes.

CONCLUSION

Malgré des apparences trompeuses, l’Union européenne est à la fois un centre de développement du droit négocié de l’environnement puisque les institutions européennes y recourent régulièrement et une source de développement du droit négocié de l’environnement puisque les institutions promeuvent son usage par les Etats membres et les Etats tiers. Le droit européen se nourrit de négociation à tous les niveaux. Il en ressort parfois gagnant, lorsque l’effectivité de la norme ne peut être atteinte sans le consentement, même partiel, de son destinataire. Cela peut aussi être le cas lorsqu’un niveau élevé d’incertitude obscurcit encore la détermination de ce qui serait une action adaptée. En revanche, la négociation peut aussi être le signe d’un renoncement de la part de l’autorité publique, qui décide parfois, pour des raisons extérieures à l’action environnementale, de délaisser son pouvoir. Le degré de transparence de la négociation et l’existence d’une justification officielle de sa conduite sont deux excellents moyens pour évaluer à quel scénario se rattachent le droit négocié. Enfin, la nature et la portée de l’acte qui formalise le résultat des négociations donnent également une indication fiable du sérieux des négociateurs et de la réalité de leur motivation.

REFERENCES

DOOLEY K. and OZINGA S., 2011, “Building on Forest Governance Reforms through FLEGT: The Best Way of Controlling Forests’ Contribution to Climate Change?”, RECIEL 20(2), p. 163.

JORDAN A., WURZEL R., ZITO A.R. (dir.), 2003, ‘New’ instruments of environmental governance? National experiences and prospects,  London, Frank Cass publishers, 232 p.

KRAMER L., 2013, “Monitoring the application of the birds and the habitats directives”, JEEPL 10.3, pp. 209–232.

NOTES

[1] Article 17 du Traité sur l’Union européenne (TUE)

[2] Article 15 (TUE).

[3] Article 294 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

[4] Article 290 TFEU, Article 4.3 TEU

[5] Article 258 et suivants TFEU

[6] Cinquième programme d’action en matière d’environnement de la Commission du 30.03.1992, COM (92) 23 et sa révision par la décision n° 2179/98/EC du Parlement européen et du Conseil du 24 septembre 1998 « Vers un développement soutenable », Communication de la Commission du 06.06.2002, Gouvernance européenne : mieux légiférer, COM (2002) 275 final/2.

[7] Voir A. Roger, Les accords environnementaux dans l’ordre juridique de l’Union européenne, thèse soutenue à Aix-en-Provence le 10 décembre 2012.

[8] 23 de ces accords ont déjà été conclus en remplacement d’un acte législatif, 3 ont été conclus pour mettre en œuvre la Directive 2009/125/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 établissant un cadre pour la fixation d’exigences en matière d’écoconception applicables aux produits liés à l’énergie, JO L 285 du 31.10.2009, pp. 10–35.

[9] Par exemple : Directive 91/157/CEE du Conseil du 18.02.1991, relative aux piles et accumulateurs contenant certaines matières dangereuses, JO L 78 du 26.03.1991, pp. 38–41, Directive 94/62/CE du Parlement européen et du Conseil du 20.12.1994, relative aux emballages et aux déchets d’emballages, JO L 365 du 31.12.1994, pp. 10–23, Directive 2000/53/CE du Parlement européen et du Conseil du 18.09.2000, relative aux véhicules hors d’usages, JO L 269 du 21.10.2000, pp. 34–43, Directive 2000/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 23.10.2000, établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau, JO L 327 du 22.12.2000, pp. 1–73.

[10] Article 258 et suivants TFEU

[11]Par l’organe d’appel de cette même organisation : see http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds291_e.ht

[12] Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, Forest Law Enforcement, Governance and Trade (FLEGT): Proposal for an Action Plan, COM (2003) 251.

Quel droit pour l’environnement ?

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Auteur : Sandrine Maljean-­Dubois, Directrice de recherche au CNRS, directrice du CERIC, UMR 7318, Aix Marseille Université

Cette note s’inspire de notre contribution « L’environnement saisi par le droit » in Aux origines de l’environnement, dir. Pierre­‐Henri Gouyon et Hélène Leriche, Fayard, Paris, 2010, pp. 421‐431. Elle s’appuie également sur notre cours électronique de « Droit de l’environnement» (Université numérique juridique francophone)

Le droit est un outil fondamental de régulation des activités humaines et pour certains même « seul le droit peut protéger l’environnement » (Serres, 2009). C’est ainsi que s’est développé, depuis les années 70, un « droit de l’environnement ». S’il souffre de problèmes d’effectivité, son utilité est désormais reconnue et établie dans un contexte de crise environnementale planétaire.

♦ De l’environnement au droit de l’environnement

Récente, la notion d’environnement est aussi polysémique et, par là, relativement difficile à cerner. Le dictionnaire Robert peut servir de point de départ, qui définit l’environnement comme l’« ensemble des conditions naturelles (physiques, chimiques, biologiques) et culturelles (sociologiques) dans lesquelles les organismes vivants (en particulier l’Homme) se développent ». Cette définition très large appelle plusieurs remarques.

L’environnement et l’environné. L’environnement est-il uniquement ce qui entoure l’Homme et influence sa vie et sa santé ? L’environnement n’est-­il protégé qu’en tant qu’il répond aux besoins humains ? C’est ainsi, par exemple, que pour la Cour internationale de Justice : « (…) l’environnement n’est pas une abstraction, mais bien l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et de leur santé, y compris pour les générations à venir »(1). Cette approche anthropocentrique est par définition fortement teinté d’utilitarisme : c’est parce qu’il est utile à l’Homme, pour son bien-­être, sa santé, voire son agrément, qu’on protège l’environnement.

La définition du Robert se réfère à l’ensemble des « organismes vivants », traitant l’Homme comme l’un d’entre eux. Elle évoque par là d’autres approches, développées plus récemment, selon lesquelles l’Homme ne serait que l’un des éléments de l’écosystème global que constitue la planète et devrait être placé sur le même plan qu’eux (approches dites de l’écologie radicale ou deep ecology). Le point focal de la définition de l’environnement se déplace alors : l’environnement à prendre en compte et à protéger est autant celui de l’Homme que celui des autres espèces. L’Homme est dé-­centré. La nature, l’environnement, n’ont-­ils pas une valeur intrinsèque, qui leur confèrerait une existence hors de l’interaction avec l’Homme ? Certains textes reflètent davantage cette conception. Ainsi, selon la Charte de la nature : «toute forme de vie est unique et mérite d’être respectée, quelle que soit son utilité pour l’Homme » (2). Mais l’approche demeure minoritaire et les conséquences juridiques ou, plus largement, politiques ne sont guère tangibles. Il n’est pas encore question, par exemple, de donner aux arbres le droit d’ester en justice (Stone, 1974), ou plus largement de conférer la qualité de sujet de droit à la nature ou certains éléments naturels.

Environnement, nature et culture. Doit-­on insérer sous le terme environnement l’ensemble des éléments naturels et culturels comme le suggère la définition du Robert? Ou bien ne doit-­on retenir que les éléments naturels ? La frontière est parfois difficile à tracer entre l’environnement naturel et l’environnement culturel. D’une part, certaines notions, comme celle de paysage, revêtent par principe une double composante, naturelle et culturelle. D’autre part, la nature « naturelle » se raréfie et l’artificialisation de la nature est sensible jusque dans des zones peu habitées, ne serait-­ce que par la diffusion des pollutions et nuisances (pôles, hautes montagnes, haute mer). Elle s’exprime aussi par les développements du génie génétique, les OGM apparaissant comme autant de nouveaux artefacts.

Environnement et santé. La relation environnement/santé s’analyse principalement dans un sens : la plupart des problèmes environnementaux ont des conséquences, plus ou moins fortes, plus ou moins directes, à court, moyen ou à long terme, sur la santé. Cette relation univoque est complexe : on va rencontrer par exemple des troubles biologiques et sanitaires induits par des expositions modestes, mais sur un temps long, ou encore des expositions diffuses, multiples, dont les effets conjugués sont difficiles à appréhender et encore très méconnus.

Les relations entre le droit de l’environnement et le droit de la santé ont évolué. Aux origines du droit de l’environnement se trouvent des préoccupations sanitaires. C’est bien au nom de ces préoccupations que l’on a légiféré dans le domaine des « pollutions et nuisances ». Mais à partir des années 1970, le droit de l’environnement s’est peu à peu éloigné de ces préoccupations pour s’attacher parfois à la protection de l’environnement, de la nature, de la diversité biologique, sans prendre en compte l’Homme directement. Or, on assiste actuellement à un fort retour des préoccupations sanitaires. Si le droit de l’environnement n’en devient que plus anthropocentrique, ce mouvement contribue à renforcer le droit de l’environnement, dans la mesure où les risques sanitaires mobilisent fortement l’opinion publique et les gouvernements. Par ailleurs, droit de l’environnement et droit de la santé convergent également par la mobilisation de techniques ou principes communs (tel le principe de précaution).

La notion d’environnement dans les textes. Finalement, les définitions de l’environnement sont plurielles. Plus ou moins larges et inclusives, elles varient et il n’est guère étonnant que les définitions juridiques varient avec elles.

En droit français, l’environnement comprend les « espaces, ressources et milieux naturels, les sites et paysages, la qualité de l’air, les espèces animales et végétales, la diversité et les équilibres biologiques auxquels ils participent » (3). Cette définition n’intègre donc pas les aspects culturels en eux-mêmes, même si les sites ou paysages mêlent assez inextricablement les aspects culturels et naturels. La Charte de l’environnement, adossée à la Constitution en 2005, retient implicitement une définition restreinte, centrée sur les aspects naturels, se référant dans son préambule aux « ressources et équilibres naturels » qui « ont conditionné l’émergence de l’humanité » et au « milieu naturel ». D’autres textes retiennent au contraire une définition plus large, incluant le volet culturel, comme la Convention sur la responsabilité civile pour les dommages résultant d’activités dangereuses pour l’environnement (Lugano, 21 juin 1993) selon laquelle « L’environnement comprend -les ressources naturelles abiotiques et biotiques, telles que l’air, l’eau, le sol, la faune et la flore, et l’interaction entre les mêmes facteurs ;- les biens qui composent l’héritage culturel ; et – les aspects caractéristiques du paysage ».

Qu’est-ce que le droit de l’environnement ? Le droit de l’environnement est essentiellement un droit de contrainte, dont les ramifications sont multiples. Il touche des acteurs très nombreux et très différents : industriel, agriculteur, élu local, promoteur immobilier, professionnel du tourisme ou des transports, simple citoyen, etc.Branche particulière du droit, ou tout au moins discipline juridique formalisée et enseignée en tant que telle depuis une trentaine d’années, le droit de l’environnement peut être défini comme l’ensemble des règles qui ont pour objet la protection de l’environnement. C’est donc un droit finalisé, organisé autour d’un objectif particulier : le droit de l’environnement est un droit pour l’environnement. Quant au droit à l’environnement, qui relève des droits de l’Homme, il entre dans le droit de l’environnement, par définition beaucoup plus large. Au regard du caractère transversal des problématiques environnementales, l’ensemble – ou presque – des règles juridiques est susceptible d’être affecté, à des degrés divers, par la problématique environnementale. Certains secteurs ou branches sont particulièrement concernés, en ce qu’ils doivent intégrer progressivement un objectif de protection de l’environnement dont ils étaient souvent assez éloignés à l’origine (droit forestier, droit rural, droit minier, droit de l’urbanisme, droit de l’énergie, droit de l’aménagement du territoire, etc.). Le droit de l’environnement dépasse également les frontières classiques entre le droit public et le droit privé. Se constituant comme un droit de police administrative, le droit de l’environnement relevait à l’origine essentiellement d’un droit administratif de facture classique, droit de réglementations et de polices. Mais il a évolué peu à peu vers l’intégration d’instruments négociés (accords volontaires avec des industriels, contrats d’agriculture durable, contrats « Natura 2000 ») voire de mécanismes du droit privé, et touche aujourd’hui toutes les disciplines qu’elles soient du droit privé et du droit public. Décidément globalisant, le droit de l’environnement transcende également les frontières entre les ordres juridiques : le droit international, le droit européen et le droit national s’y entrecroisent très étroitement.

♦ A un objet complexe, un droit complexe

Pour nécessaire qu’elle soit, la prise en compte des phénomènes environnementaux par le droit n’est pas aisée, et ce pour plusieurs raisons.
La dimension technique du droit de l’environnement ne peut être niée. L’expertise scientifique revêt une importance fondamentale à tous les moments de la vie de la règle de droit, de son élaboration à sa mise en œuvre. Le dialogue entre la science et le droit devient source de difficulté lorsqu’il n’y a pas d’accord entre les scientifiques comme c’est souvent le cas dans une matière complexe et évolutive, où les incertitudes sont nombreuses. L’expertise devient alors un véritable enjeu, et le juriste – et, au-­delà, le décideur – en apparaît souvent prisonnier (4).

En raison de sa technicité, le droit prend également dans le champ de l’environnement une dimension évolutive marquée. Qu’elles portent sur l’état de l’environnement, sur les menaces sur l’environnement ou sur les techniques et procédés de protection ou de dépollution, les connaissances évoluent, et autant doit en faire le droit. Or, cela n’est pas aisé pour le droit, construit et pensé habituellement pour durer, articulé autour des principes fondamentaux de sécurité et de stabilité. Il peine à anticiper des évolutions rapides et imprévisibles tout au moins à moyen terme, et menace d’être toujours dépassé. Les évolutions rapides de la réglementation ne sont pas non plus sans causer de problèmes. Elles inscrivent par exemple l’action des entreprises dans un univers mouvant et instable, fait d’incertitudes, alors même que les investissements requis, pour être présents sur de nouveaux marchés (tri sélectif, recyclage, énergies renouvelables, etc.) ou tout simplement se conformer à la réglementation, sont énormes.

Évolutif, le droit revêt aussi une dimension prospective marquée. Il s’agit en effet d’anticiper les conséquences des évolutions actuelles et les risques qu’elles présentent, y compris à très long terme. C’est ainsi que la plupart des choix en matière de politique environnementale se ramènent à des arbitrages entre des intérêts à court terme et des dommages qui se produiraient sur le moyen, long ou très long terme. Les dommages à l’environnement ne font en effet souvent sentir leurs effets qu’au bout de 10, 15 ou 20 ans, parfois bien davantage. Ils affectent alors les «générations futures», plus que les générations présentes. Et le législateur est contraint de légiférer en prenant en compte le long terme pour garantir les droits de ces générations futures. Or, les arbitrages sont compliqués par le fait que ce long terme est par définition le domaine des incertitudes, des hypothèses et des paris (Rémond-­Gouilloud, 1989). Développement durable, patrimoine commun (« de la nation », « européen » ou « de l’humanité »), droits des générations futures, principe de précaution : autant de concepts, principes et outils d’anticipation élaborés pour prendre en compte cette dimension prospective.

♦ Un droit démocratique et/ou « liberticide » ?

L’environnement participerait à la reconfiguration de l’action publique et l’avènement d’une démocratie procédurale. Parce que les décisions concernaient leur cadre de vie et leur santé, les citoyens ont souhaité s’impliquer davantage et revendiqué de participer davantage à la prise de décision. En droit français, la loi dite « Bouchardeau »  relative à la démocratisation des enquêtes publiques et à la protection de l’environnement (1983) a lancé le mouvement. Elle a été complétée au fil des années par toute une série de textes apportant tel ou tel élargissement ou nouvelle garantie aux procédures participatives. Des procédures innovantes ont été mises en place (conférences de citoyen, Grenelle de l’environnement…). Le rôle des associations a été reconnu et renforcé. Les revendications ont été confortées par leur inscription dans le mouvement des droits de l’Homme. L’évolution dépasse le cadre national et même européen, pour s’inscrire à l’échelle universelle. Pour autant, le développement de cette démocratie procédurale ne doit pas faire illusion. Il masque mal le peu d’implication du public, le détournement de certaines procédures, l’omnipotence de l’expert, le caractère le plus souvent indirect et presque professionnalisé d’une représentation dans des structures consultatives qui se multiplient à l’infini (Février, 2007).

À l’avant-poste d’une démocratie réinventée, le droit de l’environnement peut aussi être vu par certains comme étant dans une certaine mesure « liberticide ». Il s’agit souvent, en effet, de concilier : soit concilier des droits et libertés, dans la sphère des relations interindividuelles, soit concilier l’intérêt général avec les intérêts particuliers. L’environnement vient alors comme un tempérament à certains droits et libertés. En droit civil, la théorie des troubles de voisinage, dégagée au XIXème siècle par la Cour de cassation dans une affaire de pollution industrielle due à des fumées toxiques s’échappant d’une usine, reflète la volonté du juge de trouver le juste équilibre entre la nécessité de protéger les voisins des nuisances provenant d’une usine et celle de permettre aux industriels de poursuivre leurs activités (5). L’environnement justifie aussi une intervention de la collectivité publique dans les intérêts privés, au nom de l’intérêt collectif. Par les procédés de police administrative, les pouvoirs publics encadrent les activités privées au nom de l’intérêt général ou de l’ordre public (6). Le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser qu’un « but d’intérêt général (…) s’attache à la protection de l’environnement » (7). Même si la formule est un peu vague, cette reconnaissance justifie de transcender les intérêts privés et peut justifier certaines restrictions d’usage imposées à certains droits, au premier rang desquels le droit de propriété (servitudes publiques, appropriation publique de certains espaces, sites et monuments, y compris par préemption ou expropriation pour cause d’utilité publique). C’est un « ordre public écologique » qui se fait jour peu à peu, et vient fonder de nombreux pouvoirs de police administrative, ou encore des incriminations et des sanctions pénales.

♦ Références 

Février J.M., 2007, «Remarques critiques sur le développement durable », Environnement, Etudes n° 2.

­Rémond-­Gouilloud M., 1989, Du droit de détruire. Essai sur le droit de l’environnement, PUF, Paris, 1989.

Serres M., 2009, Le mal propre: polluer pour s’approprier, Le Pommier, Paris.

Stone Ch., 1974, , Should Trees have standing ? Toward Legal Rights for Natural Objects, California, Los Altos.

♦ Notes

(1) CIJ, Avis sur la licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, 8 juillet 1996, § 29.

(2) Résolution 37/7 de l’Assemblée générale de l’ONU, 1982.

(3) Art. L110-1 Code env.

(4) Voir les origines de la création du Groupe international d’experts sur le climat en 1988, dont les rapports rythment l’avancée des négociations internationales.

(5) Cass. civ., 27 novembre 1844.

(6) Voir l’art. L110-1 Code env.

(7) Décisions n° 2002-464 DC du 27 décembre 2002 et n° 2003-488 DC du 29 décembre 2003.