Auteur : Sandrine Maljean-Dubois, Directrice de recherche au CNRS, directrice du CERIC, UMR 7318, Aix-Marseille Université

« … L’environnement n’est pas une abstraction, mais bien l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris pour les générations à venir »[1]. En ce début de XXIème siècle, cette formule employée par la Cour internationale de Justice en 1996, prend tout son sens. Jamais les menaces pesant sur notre environnement et, par là, sur notre santé, n’ont été aussi nombreuses et aussi graves. Par leurs conséquences à long terme, voire leur irréversibilité, elles hypothèquent l’avenir de nos enfants et des générations à venir. La dégradation de l’environnement à l’échelle planétaire  freine la réalisation, déjà bien délicate, si ce n’est compromise, des objectifs avant tout économiques et sociaux du Millénaire[2].

Même si beaucoup d’inconnues demeurent, les problèmes environnementaux ne se sont jamais posés aussi clairement et avec autant d’acuité. Les rapports scientifiques se succèdent pour tirer la sonnette d’alarme[3]. Graves,  à certains égards irréversibles, complexes, les menaces sur l’environnement revêtent également, pour la plupart, un caractère global : destruction de la couche d’ozone, changement climatique, pollution de l’atmosphère, de l’eau et des sols, diminution de la diversité biologique, déforestation et désertification. Depuis une petite quarantaine d’années, l’outil juridique est  très sollicité pour protéger l’environnement, et tout particulièrement le droit international dès lors que les enjeux revêtent une forte dimension transnationale. Conçu comme l’ensemble des règles juridiques internationales ayant pour objet la protection de l’environnement, le droit international de l’environnement a ainsi connu une remarquable expansion. Sans prétendre à l’exhaustivité, on insistera ici sur certaines des caractéristiques de ce droit, présenté tantôt comme le domaine le plus vigoureux et innovant du droit international, le « laboratoire » du droit international de demain, tantôt comme l’illustration la plus nette des impuissances du droit international à réguler la société internationale.

♦ Globalisation

Le mouvement normatif international est marqué par sa globalisation progressive. De bilatérale, orientée essentiellement vers des problèmes transfrontières de « bon voisinage », la coopération s’est peu à peu multilatéralisée pour affronter des menaces à l’environnement global. Mais la progression des connaissances scientifiques élargit progressivement le champ de ces menaces. La disparition locale de telle ou telle espèce de plante endémique contribue à la raréfaction de la diversité biologique, menace par essence globale. En quelque sorte, l’enjeu environnemental s’est lui aussi mondialisé, se traduisant juridiquement par la négociation de conventions internationales de protection de l’environnement à vocation universelle.

Pour des raisons aussi bien politiques (il est plus aisé d’aller plus loin sur le plan régional) qu’environnementales (il y a là des unités écologiques spécifiques que des règles spécifiques protègeront mieux), les grandes conventions mondiales n’ont pour autant pas mis un coup d’arrêt à la coopération régionale, qui se traduit encore régulièrement par l’adoption de nouveaux traités. Il en est ainsi des régions montagneuses (Alpes, Carpates) ou des mers régionales (13 programmes sur les mers régionales ont été initiés par le PNUE, qui concernent plus de 140 États, et ont abouti à douze conventions spécifiques).

Les politistes y voient une gouvernance multi-niveaux. Les juristes, eux, s’interrogent. D’une part, ils mettent en regard la nécessaire universalité de certaines règles (y compris de règles très précises et concrètes comme celles, par exemple, règlementant le commerce des espèces sauvages ou des produits chimiques) et la crise de l’universel que vit le droit international « en raison d’une revendication des différences » (Jouannet, 2007). Un droit international universel peut-il encore exister dans une société aussi morcelée, fragmentée, divisée (Charney, 1993) ? La  fracture nord-sud est ici très vive. D’autre part,  le juriste s’interroge sur les relations juridiques qu’entretiennent les régimes mondiaux et régionaux. Relations conflictuelles ou potentiellement conflictuelles entre des espaces normatifs fragmentés.  Relations également de complémentarité voire d’émulation, tant les interactions entre les règlementations adoptées à différentes échelles dynamisent le droit de l’environnement. Les relations du droit communautaire et du droit international de l’environnement l’illustrent remarquablement.

♦ Multilatéralisation

Le passage d’un droit international de bon voisinage plutôt bilatéral, territorial et fondé sur la réciprocité des droits et obligations, à un droit international plutôt multilatéral, global, dans le cadre duquel les obligations sont souscrites au nom d’un intérêt commun, constitue une petite révolution sur le plan des techniques, procédures et concepts juridiques. L’État, « de souverain aux privilèges patrimoniaux, (…) doit devenir le gardien de ressources au bénéfice de l’humanité en son entier » (Boisson de Chazournes, 1998). « As a consequence, the most convincing characterization is no longer that of neigbourly relations, but of environmental trusteeship with (…) a comparable concern for community interests at a global level, not merely those of states inter se » (Birnie and al., 2009). Et, dans le passage d’un « inter-state normative pattern » à un « common-interest normative pattern » (Hey, 2003), le droit international classique va ici révéler quelques failles et inadaptations.

♦ Communautarisation

Il appartient finalement au droit de traduire une interdépendance, une solidarité de fait (écologique, économique, politique), une « communauté » à l’échelle de la planète, de la biosphère. Mais la seule communauté n’est peut-être qu’une communauté de destin ? Les notions d’intérêt commun ou de « communauté » sont toutes relatives et parcellaires. N’y a-t-il pas plutôt qu’une communauté internationale, plusieurs d’entre elles, en fonction des questions et sujets (Abi-Saab, 1987)? Plus loin encore, les conceptions patrimoniales ne sont guère « en adéquation avec la structure de la société internationale, d’où sont absentes la hiérarchie des organes et  l’intégration, nécessaires à la détermination plus précise de leur substance et à leur mise en œuvre » (Ruiz Fabri, 2000).

Au-delà, le domaine spécial de l’environnement participe très largement au passage d’un droit international de la coexistence à un droit international de la coopération (Wolfgang Friedman). C’est le « droit international providence » décrit par E. Jouannet (2008), pour qui « de la même façon que les États internes libéraux sont devenus en Europe des États providence, le droit international contemporain est passé d’un droit libéral, cantonné à quelques fonctions premières essentielles de régulation et de coexistence, à un droit-providence multi-fonctions qui régit la vie des États et des individus et qui est considéré comme l’ultime garant du bien-être collectif » (Jouannet, 2008).

Ce droit de coopération ne contient plus des obligations réciproques mais plutôt des obligations intégrales, obligations « autonome[s], absolue[s] et intrinsèque[s] pour chaque partie » dont l’exécution « ne dépend pas d’une exécution correspondante par les autres parties »[4]. Ce droit de coopération repose non plus sur des obligations de ne pas faire, mais sur des obligations de faire, obligations positives, car il procède de l’idée d’action ou de tâches communes qui ne peuvent être remplies ou bien remplies individuellement (Abi-Saab, 1987). Ce droit de coopération à vocation de consommation interne doit règlementer essentiellement la conduite de personnes privées, conduite que le droit international classique n’atteignait qu’indirectement, conduite que le droit international d’aujourd’hui a du mal à réguler de manière effective. D’où la recherche actuelle de nouveaux outils (développement des standards, normalisation et certification, responsabilité sociale de l’entreprise, Global Compact, partenariats publics privés, engagement de type II du Sommet mondial pour le développement durable, etc.).

♦ Evolutivité

Certaines techniques juridiques ont été expérimentées pour faciliter  l’évolution et l’adaptation continue des règles. Aussi est-il fréquent de trouver dans les instruments des dispositions spéciales tendant à faciliter leur mise à jour, telles les procédures facilitées de révision des traités internationaux. Non seulement l’institutionnalisation de la coopération et la dynamique de négociation conduisent à adopter sans cesse de nouveaux instruments mais, une fois adoptés, les instruments se caractérisent encore par une approche dynamique et instaurent une sorte de négociation continue. Au prix d’une certaine insécurité juridique, la règle posée n’est pas fixe, mais évolutive et perfectible en fonction de l’état des connaissances scientifiques et de leur amélioration ainsi que de la gravité des atteintes portées au milieu naturel. Le Protocole de Montréal sur la couche d’ozone illustre remarquablement bien cette dynamique. Sa révision a été facilitée pour permettre l’adaptation en fonction de l’évolution des connaissances scientifiques, mais aussi de la maîtrise de nouvelles technologies. Conscients dès 1987 des insuffisances du Protocole, les négociateurs prévoient une évaluation régulière de ses effets et envisagent un mécanisme rendant la révision en quelque sorte « permanente ». Cette révision intervient par le biais d’amendements, selon une procédure simplifiée lorsqu’il s’agit de modifier les annexes ou, encore plus simplement, par des ajustements. Ces différents procédés ont été utilisés et les obligations initiales ont été progressivement durcies, pour couvrir un nombre croissant de substances ozonicides et interdire plus rapidement leurs fabrication et commercialisation.

Les mêmes techniques juridiques permettent finalement d’avancer progressivement dans la définition de règles juridiques contraignantes et de faire évoluer les règles posées en fonction des avancées scientifiques ou techniques : la technique de la convention-cadre, complétée par des protocoles ultérieurs ; la facilitation de l’amendement de la convention, et en particulier de ses annexes, ne requérant plus forcément l’unanimité pour son adoption et/ou entrant en vigueur à l’issue d’une période déterminée à l’égard des parties qui n’ont pas formulé d’objections.

La construction progressive de régimes juridiques s’effectue même, au-delà, et plus simplement, par le biais du droit dérivé adopté par les institutions conventionnelles, au premier rang desquelles les Conférences des Parties, droit dérivé qui vient peu à peu préciser, compléter les obligations conventionnelles posées initialement, souvent vagues. Volontairement vagues et/ou vagues parce qu’appelant de nombreux détails techniques, lesquels peuvent être précisés ultérieurement pour ne pas freiner les négociations conventionnelles. La diplomatie multilatérale et ses trouvailles (consensus, package deal) joue ici aussi un rôle très important. On se souviendra, par exemple, que le Protocole de Kyoto (1997) à la Convention-cadre sur les changements climatiques (1992) n’a pu entrer en vigueur qu’après l’adoption des Accords de Bonn-Marrakech en 2001, lesquels sont venus apporter les précisions et détails nécessaires à la mise en route des mécanismes de flexibilité prévus par le Protocole. Dès 2005, des négociations ont été lancées sur la deuxième période d’engagement du Protocole, conclues en 2012 à Doha, tandis qu’au Protocole succèdera un nouveau régime, en négociation depuis Durban (2011) et devant être adopté en 2015 pour entrer en vigueur au plus tard …en 2020.

♦  Variété des sources

Le droit international de l’environnement se caractérise par la profusion normative. Il est vrai que le phénomène est plus général : « la loi de complexification qui entraîne tout l’univers appelle, pour ordonner celui-ci, un volume croissant de normes et d’arbitrages » (Carbonnier, 2001). Mais il est ici particulièrement marquée. Pour ne s’en tenir qu’aux sources écrites, on recense plus de cinq cents traités multilatéraux, bien davantage de traités bilatéraux et encore bien davantage d’instruments plus soft : des milliers de déclarations ou résolutions internationales… Relativement complet, le droit international de l’environnement couvre aujourd’hui une très large palette de milieux, ressources et activités. Nous avons là un échafaudage règlementaire de taille impressionnante, et qui l’est d’autant plus lorsqu’on songe à la relative jeunesse d’une matière dont le développement n’a réellement pris son essor qu’à partir des années 1970-1972. A la profusion correspond une grande variété des sources formelles, puisque toutes les sources formelles du droit international sont mobilisées. La jurisprudence internationale connaît elle-même d’importants développements. Après les affaires du Barrage sur le Danube (1997) ou des Usines de pâte à papier (2010), plusieurs affaires « environnementales » sont d’ailleurs actuellement inscrites au rôle de la Cour internationale de Justice.

♦ Difficultés de mise en œuvre

Des années 1970 à la moitié des années 90, il s’agissait d’abord de mettre en place un corps de règles répondant aux diverses menaces pesant sur l’environnement. L’essentiel était alors en place, formant un édifice règlementaire imposant au point même d’évoquer la congestion normative. S’est alors posée, peut-être un peu tardivement, la question de la mise en œuvre, et par là celle de la capacité des États à se conformer à leurs obligations. Un rapport du PNUE l’affirme très clairement : « La prolifération des exigences internationales a imposé des contraintes particulièrement lourdes aux pays en développement [mais pas seulement aux pays en développement], qui, souvent, ne disposent pas des moyens nécessaires pour participer efficacement à l’élaboration et à l’application des politiques internationales en matière d’environnement »[5]. Dans la recherche d’un renforcement de son effectivité, le droit international a produit certaines innovations très utiles, telles les procédures de non-respect, qui visent tout à la fois à promouvoir sa mise en œuvre, contrôler son respect et réagir à d’éventuels non-respects. Malgré tout, le défi reste de taille. Or, de ce point de vue, la Conférence de Rio+20 a échoué à fixer un agenda d’action global et ambitieux pour les vingt prochaines années (Maljean-Dubois, Wemaere, 2012).

Cette note s’appuie tout en l’actualisant sur « La « fabrication » du droit international au défi de la protection de l’environnement », in Le droit international face aux enjeux environnementaux, SFDI, Colloque d’Aix-en-Provence, Pedone, Paris, 2010, pp. 9-37.

♦  Références

– G. Abi-Saab, « Cours général de droit international public », RCADI, t. 207, 1987, p. 321

– P. Birnie, A. Boyle, C. Redgwell, International Law and the Environment,  OUP, Oxford, 2009, 3rd ed., p. 39.

– L. Boisson de Chazournes, « La protection de l’environnement global et les visages de l’action normative internationale », 1998, p. 47.

– S. Charney, « Universal International Law », in AJIL, 1993, p. 529.

– E. Hey, Teaching International Law. State-Consent as Consent to a Process of Normative Development and Ensuing Problems, Kluwer Law International, The Hague, 2003, p. 7.

– J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10^ème éd., 2001, pp. 204-205.

– E. Jouannet citant M. Delmas-Marty, « A quoi sert le droit international ? Le droit international providence du XXIème siècle », in RBDI, 2007/1, p. 10 et 11.

– E. Jouannet, « Le même et l’autre », in Regards d’une génération de juristes sur le droit international, Pedone, Paris, 2008, p. 222.

– S. Maljean-Dubois, M. Wemaere, « La Conférence des Nations Unies sur le développement durable ‘Rio+20’ », Annuaire français des relations internationales, 2012, à paraître.

– H. Ruiz Fabri, « Le droit dans les relations internationales », Politique étrangère, n°3-4/2000, p. 665.